عشي علاء الدين
 
الرئيسيةالبوابةاليوميةس .و .جبحـثالأعضاءالمجموعاتالتسجيلدخول

شاطر | 
 

 محاضرات الأستاذ الدكتور عمار بوضياف تمييز الصفقة العمومية عن غيرها من العقود الأخرى

اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
فهمي



المساهمات : 53
تاريخ التسجيل : 05/04/2011
العمر : 39

مُساهمةموضوع: محاضرات الأستاذ الدكتور عمار بوضياف تمييز الصفقة العمومية عن غيرها من العقود الأخرى   الثلاثاء أبريل 12, 2011 3:35 am


تمييز الصفقة العمومية عن غيرها من العقود الأخرى.

مما لا شك فيه أن الصفقات العمومية تختلف عن سائر العقود الأخرى مدنية وتجارية وعقد العمل اختلافا كبيرا. إذ أنّ ما يعدّ صالحا للأفراد قد لا يكون كذلك بالنسبة لجهة الإدارة. كما أنّ الصفقات العمومية تكلف خزينة الدولة أموالا كبيرة. لذا وجب أن تخضع لأحكام مميّزة تتعلق بإجراءات وطرق إبرامها تختلف عن تلك التي يخضع لها الأفراد والمقرّرة في القانون المدني خاصة.
وسنتولى فيما يلي التمييز بين الصفقات العمومية والعقود المدنية من جهة، وبين الصفقات العمومية والعقود التجارية من جهة ثانية، وبين الصفقات العمومية وعقد العمل من جهة ثالثة.
الفرع الأول: التمييز بين الصفقات العمومية والعقود المدنية.

تختلف الصفقات العمومية عن العقود المدنية من زوايا كثيرة أبرزها:

1- من حيث مراكز أطراف العلاقة العقدية

إن العقد المدني يحتل أطرافه مرتبة واحدة ولا امتياز لطرف على طرف. ولا يمكن للمشرّع والأمر يتعلّق بمصلحة خاصة، أن يرجح مصلحة على مصلحة كأن يغلب مصلحة البائع على المشتري.[25] أو المؤجر على المستأجر أو الرّاهن على المرتهن. إن مثل هذا التمييز إذا ما تم سينسف نظرية العقد في مجال القانون الخاص عامة. بينما العقد الإداري وبالنّظر لاحتوائه عضويا على إدارة عامة أو هيئة عمومية وجب الاعتراف لها بالتمتّع بامتيازات السلطة العامة بما يمكنها من تحقيق الهدف من التعاقد.

2- من حيث إجراءات إبرام العقد

تخضع الإدارة أو الهيئة العامة لطرق محددة عندما تبدي رغبتها في التعاقد. وتلزم كأصل عام بإعلام الجمهور وبنشر إعلان مناقصة مثلا أو مزايدة. وتخضع لإجراءات طويلة وثقيلة، ولرقابة معقّدة. إنّ الإدارة العامة في غالبية النظم القانونية ليست حرة في اختيار المتعاقد معها، بل هي مجبرة على التعاقد بكيفية وإجراءات محدّدة. وهذا بهدف ترشيد النّفقات العامة مراعاة لما تكلّفه الصفقات العمومية من أوجه كبيرة وضخمة للصرف. بل إن المشرع عمد إلى حماية قواعد تنظيم الصفقات العمومية بأدوات جزائية تطبق عند الإخلال بهذا التنظيم وهو ما أشارت إليه المادة 26 من قانون الوقاية من الفساد ومكافحته. بينما العقد المدني يحكمه مبدأ الحرية التامة في اختيار الطرف المتعاقد للطرف الآخر. كما يتمّ بسرعة كبيرة ولا يخضع لإجراءات الشهر كأصل عام.

3- من حيث الهدف من العملية التعاقدية

إنّ الهدف من إبرام العقد المدني هو تحقيق المصلحة الخاصة لأطراف العقد. فعقد البيع مثلا يحقّق مصلحة للبائع وللمشتري. فالبائع انتفع بالثمن والمشتري انتفع بمحل البيع. بينما الهدف من إبرام الصفقات العمومية هو تحقيق المصلحة العامة. فعقد الأشغال العامة مثلا إذا نصب على إنجاز طريق من نقطة إلى أخرى أو إنجاز جسر أو مجموعة سكنات، فإنّ المنتفع هو الجمهور. كما أن عقد تموين إدارة الخدمات الجامعية بمادة معيّنة كاللّحوم أو الخبز أو الخضر والفواكه إنّما تمّ بغرض إطعام الطلبة. وهكذا فكل صفقة عمومية إنّما يرجع عائدها وأثرها على دائرة المنتفعين.

4- من حيث الجهة القضائية المختصة بالنظر في النزاع

يعقد الاختصاص بالنّظر في الخصومات النّاتجة عن تنفيذ العقود المدنية لجهة القضاء العادي. بينما يعقد الاختصاص بالنّظر في منازعات الصفقات العمومية كأصل عام للقضاء الإداري أو لجهة محددة تشريعا.
ولقد كرس القانون العضوي 98/01 المؤرخ في 30 ماي 1998 المتعلق باختصاصات مجلس الدولة وتنظيمه وعمله.والقانون 98/02 بنفس التاريخ والمتعلق بالمحاكم الإدارية. والقانون العضوي 98/03 بتاريخ 3 جوان 1998 المتعلق باختصاصات محكمة التنازع وتنظيمها وعملها الازدواجية القضائية من منظور هيكلي. وأخيرا كرس قانون الإجراءات المدنية والإدارية الازدواجية الإجرائية

5 من حيث سلطة القاضي الفاصل في النزاع

إن سلطة القاضي الإداري أوسع من سلطة القاضي المدني هذا الأخير الذي يسيره الخصوم.طبقا للمبدأ القائل الخصومة ملك للخصوم، بينما القاضي الإداري يستطيع جبر الإدارة على تقديم قرار وهو ما أشارت إليه المادة الفقرة 2 من المادة 819 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد.

الفرع الثاني: التمييز بين الصفقات العمومية والعقود التجارية.

تتميز الصفقة العمومية عن العقد التجاري من زوايا عدة أبرزها

1 من حيث قواعد الإثبات

لما كانت الحياة التجارية يسودها عنصر الائتمان ويحكمها مبدأ السرعة، وجب أن تساير أحكام العقود التجارية هذين المبدأين أو الميزتين. لذا وجدنا المشرّع الجزائري وهو يسنّ قواعد إثبات العقد التجاري كان في غاية من المرونة. فذكر وسائل عدّة يثبت بها العقد التجاري فإلى جانب السندات الرسمية ذكر السندات العرفية والفواتير المقبولة والرسائل والدفاتر التجارية للطرفين والإثبات بالبينة وهو ما قرّرته المادة 30 من القانون التجاري الجزائري.
بينما العقد الإداري لا يثبت إلا بالكتابة. ولقد سبقت الإشارة أنّ القضاء الإداري الجزائري ممثلا في مجلس الدولة تشدّد في تطبيقه لهذا الشرط فلم يقبل ادّعاء بوجود علاقة عقد بعنوان صفقة عمومية إذا لم يكن المدعي يحوز عقدا مكتوبا بين يديه. ثمّ إنّ عنصر الكتابة ورد في مختلف التعريفات التشريعية الجزائرية للصفقات العمومية وفق ما بينّا ذلك سابقا.

2 من حيث طرق الإبرام

تتميّز الصفقة العمومية عن العقد التجاري فيما يخصّ طرق الإبرام. فإذا كان من اليسير إبرام عقد تجاري تماشيا مع السرعة وحركة المجتمع التجاري، فإنّ الأمر لا يكون كذلك بالنسبة للصفقة العمومية التي يأخذ إبرامها مراحل طويلة ويمر بإجراءات معقدة كما سيتضح لنا من خلال طرق الإبرام. وأن كل مخالفة لتنظيم الصفقات ينجم عنها المسؤولية الجزائية المقررة في قانون الوقاية من الفساد ومكافحته.

3 من حيث الجهة القضائية المختصة بالنظر في النزاع

يتميّز العقد التجاري عن الصفقة أيضا فيما تعلّق بقواعد الاختصاص القضائي في حالة نشوب نزاع أو خصومة. فإذا كان القضاء الإداري هو المختصّ بالنّظر في منازعات الصفقات العمومية فإنّ القضاء العادي هو الجهة المختصّة بالنظر في المنازعات التجارية.
ومن جملة الأحكام الجديدة فيما يخص تشكيلة المحكمة التجارية نصت المادة 533 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد أن المحكمة التجارية تتشكل من قض رئيسا ومساعدين ممن لهم دراية بالمسائل التجارية ويكون لهما دور استشاري.بينما تتشكل المحكمة الإدارية فقط من قضاة.

الفرع الثالث: التمييز بين الصفقات العمومية وعقد العمل.

ليس المجتمع التجاري فقط والمدني هو من خصّه المشرّع بأحكام خاصّة ، بل امتدت الخصوصية أيضا للمجتمع العمّالي الّذي يحكمه التشريع العمالي أو الاجتماعي.
وقد عرف الفقه عقد العمل على أنّه " اتفاق يلزم بمقتضاه شخص بوضع نشاطه في خدمة شخص آخر وتحت إشرافه مقال أجر".[26]
ويتبين لنا من تعريف عقد العمل أنه قد يقترب من الصفقة العمومية خاصة وأن هذه الأخيرة قد يكون موضوعها خدمة.وعقد العمل هو الآخر ينصب على خدمة يقدمها العامل لصاحب العمل.
غير أنه مع ذلك تظل الصفقة العمومية تتميز عن عقد العمل من جوانب كثيرة ومتنوعة أبرزها

1 من حيث عنصر الشكل
من خلال تعريف عقد العمل وربطه بتعريف الصفقات العمومية نجد أن عقد العمل لا يشترط فيه عنصر الكتابة. وهو ما أشارت إليه صراحة المادة 8من القانون 90-11 المؤرخ في 21 أفريل 1990 .
المتعلق بعلاقات العمل المعدل والمتمم بقولها:" تنشأ علاقة العمل بعقد مكتوب أو غير مكتوب وتقوم هذه العلاقة على أية حال بمجرد العمل لحساب مستخدم ما" بينما الصفقة العمومية شرط الكتابة فيها لازم بل هو ركن من أركان العقد.
2 من حيث طرق الإبرام وقواعد الرقابة
تختلف الصفقة العمومية أيضا عن عقد العمل سواء من موضوعها أو طرق إبرامها أو قواعد رقابتها. وهو ما سنفصل فيه لاحقا.الأمر الذي يبعث بطئا في ظهور الصفقة العمومية، بينما عقد العمل يبرم في مدة وجيزة ويخضع هو الآخر لأطر رقابية خاصة.
3 من حيث قواعد الاختصاص القضائي
تعرض منازعات العمل على مستوى المحكمة الابتدائية وهذا بعد المرور وجوبا بمرحلة الصلح الذي تتولاه مكاتب المصالحة وفقا للتشريع الجاري به العمل. وطبقا للمادة 502 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية يتشكل القسم الاجتماعي من قاض رئيسا ومساعدين .بينما تتشكل المحكمة الفاصلة في منازعات الصفقات العمومية فقط1] عرّفت المادة 549 من القانون المدني الجزائري عقد المقاولة على أنّه :" عقد يتعهّد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن يؤدّي عملا مقابل أجر يتعهّد به المتعاقد الآخر".
[2] أنظر المستشار حمدي ياسين عكاشة، العقود الإدارية، الإسكندرية منشأة المعارف، 1998 ص4.
[3] المستشار حمدي ياسين، المرجع السابق ، ص5.
[4] للإطلاع على تعريفات أخرى للقضاء الإداري المصري راجع الدكتور عبد الحميد الشواربي، العقود الإدارية، الإسكندرية منشأة المعارف 2003، ص10 وما بعدها .
[5] أنظر الدكتور رضا جنيح، القانون الإداري، تونس مركز النشر الجامعي 2004 ص233.
[6] أشار إليه الدكتور مازن ليلو راضي ، العقود الإدارية في القانون الليبي والمقارن،الإسكندرية دار المطبوعات الجامعية ، 2002، ص19.
[7] أنظر : الدكتور محمد فؤاد عبد الباسط، أعمال السلطة الإدارية، جامعة الإسكندرية كلية الحقوق ،1989 ،ص274.
وأيضا الدكتور سليمان محمد الطماوي ، العقود الإدارية دراسة مقارنة ط 5، القاهرة، دار الفكر العربي ، 1991 ،ص 28.
[8] أنظر الدكتور محمد فؤاد عبد الباسط، المرجع السابق،ص 218.
وأيضا:
- الدكتور عبد العزيز عبد المنعم خليفة، الأسس العامة للعقود الإدارية، الإسكندرية دار الفكر الجامعي ،2005،ص8.
- الدكتور أحمد محمود جمعة، العقود الإدارية، الإسكندرية منشأة المعارف،2002،ص.5
- الدكتور محمد أنس قاسم جعفر، العقود الإدارية ، جامعة القاهرة فرع بني سويف ، كلية الحقوق، 1999، ص 14.
- الدكتور ثروت بدوي، القانون الإداري ، القاهرة ،دار النهضة العربية،2002،ص402.
- الدكتور فؤاد مهنا، مبادئ وأحكام القانون الإداري في جمهورية مصر العربية، الإسكندرية مؤسسة شباب الجامعة، 1973 ص640.
[9] لتفصيل أكثر بخصوص الوحدة الاقتصادية راجع: أحمد عماري النظام القانوني للوحدات الاقتصادية في الجزائر ، ديوان المطبوعات الجامعية 1984،ص 3 وما بعدها.
[10] أنظر المرسوم التنفيذي 99-256-المؤرخ في16 نوفمبر 1999 يحدد كيفيات إنشاء المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي وتنظيمها وسيرها (الجريدة الرسمية رقم 82-1999) والمرسوم التنفيذي رقم 99-257 المؤرخ في 16 نوفمبر 1999 يحدد كيفيات إنشاء وحدات البحث وتنظيمها وسيرها.
[11] أنظر لدكتور محمد الصغير بعلي، العقود الإدارية، عنابة الجزائر، دار العلوم،2005، ص17.
[12] أنظر الدكتور رضا جنيح ، المرجع السابق،ص 243.
[13] ورد ذات الاستثناء في المادة 7 من المرسوم التنفيذي 91-434. وفي المادة 10 من المرسوم 82-145 المذكور .
[14] راجع وقارن المواد 59 وما بعدها من القانون المدني الجزائري مع المواد من99و100، المرسوم الرئاسي 02-250.
[15] أنظر : J.WALINE,Droit administratif , 7eme = édition 1957 , P 900
[16] أنظر الدكتور عصمت عبد المجيد الشيخ، المرجع السابق،ص 181. الدكتور فؤاد العطار، المرجع السابق،ص 568.
[17] قضية (ز.ش) ضد المدير العام لمؤسسة التسيير السياحي للشرق قسنطينة منشور بمجلة مجلس الدولة ، الصادرة عن مجلس الدولة الجزائري ، العدد 3،2003،ص 109.
وللربط والمقارنة أنظر قرار مجلس الدولة بتاريخ 15-04-2003 الغرفة الأولى والذي اعتبر فيه أن الوكالات المحلية للتسيير والتنظيم العقاري الحضري هي مؤسسات ذات طابع صناعي وتجاري وبالتالي لا تكون نزاعاتها القائمة مع متقاضين خاضعين للقانون الخاص من اختصاص الجهة القضائية الإدارية .
أنظر مجلة مجلس الدولة الصادرة عن مجلس الدولة الجزائري، العدد 4، 2003، ص77.
وأيضا قرار الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا سابقا بتاريخ 30-04-1995 .
[18] القرار رقم 004966 الغرفة الرابعة مدير الصحة والسكان لولاية وهران والمقاولة.
[19] القرار رقم 003955 الغرفة الرابعة بلدية م.ع و المقاولة.
[20] القرار رقم 011306 الغرفة الأولى بلدية المحمدية ولاية الجزائر وشركة SCOAL
[21] لقد طرح الأشكال في مصر بخصوص تصنيف المشروعات المؤممة فهل هي من أشخاص القانون العام أم الخاص؟
راجع بشأن ذلك الدكتور عصمت عبد الله الشيخ، مبادئ ونظريات القانون الإداري، مصر، جامعة حلوان، 2003، ص 157 وما بعدها.
وراجع بخصوص مفهوم المؤسسة العامة الدكتور حماد محمد شطا، تطور وظيفة الدولة، المؤسسة العامة، الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية، 1984،ص 21 وما بعدها.
[22] أنظر الدكتور ثروت بدوي ، المرجع السابق،ص 389
وأيضا : الدكتور إبراهيم محمد علي، الوسيط في القانون الإداري، مصر، جامعة المنوفية1999،ص 126.
الدكتور ماهر جبر نصر ، الأصول العامة للقانون الإداري، المنصورة مصر ، مكتبة الجلاء الجديدة ، 2002،ص 394.
[23] الدكتور عمار بوضياف، الوجيز في القانون الإداري الجزائر ، دار ريحانة ، 2002،ص 156. الدكتور محمد فاروق عبد الحميد، نظرية المرفق العام في القانون الجزائري بين المفهومين التقليدي والاشتراكي ، الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية ، 1987 ،ص 6 الدكتور محمد أنس جعفر قاسم، الوسيط في القانون العام- أسس وأصول القانون الإداري القاهرة ، مطبعة أخوان مورافتلي، 1984، ص 166.
[24] أنظر الدكتور فؤاد العطار، القانون الإداري، القاهرة، دار النهضة العربية، 1972ص 567.
[25] لتفصيل أكثر بشأن أحكام البيع راجع زهدي يكن، عقد البيع، صيدا، بيروت منشورات المكتبة العصرية، دون تاريخ، ص85 وما بعدها.
[26] أنظر أحميه سليمان، التنظيم القانوني لعلاقات العمل في التشريع الجزائري علاقة العمل الفردية الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية، 1998،ص 15.
- وأيضا : بشير هادفي، الوجيز في شرح قانون العمل علاقات العمل الفردية والجماعية، الجزائر، دار ريحانة 2002، ص50
- الدكتور : جلال مصطفى القريشي ، شرح قانون العمل الجزائري الجزء الأول علاقات العمل الفردية، الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية، 1984،ص 77.
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو
 
محاضرات الأستاذ الدكتور عمار بوضياف تمييز الصفقة العمومية عن غيرها من العقود الأخرى
الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتدى التواصل القانوني :: أعمال الإدارة :: العقد الإداري-
انتقل الى: