نهاية الشخص الطبيعي

وزارة التعليم العالي والبحث العلمي
جامعة الشيخ العربي التبسي تبسة
كلية الحقوق والعلوم السياسية

المقياس: نظرية الحق السنة الاولى LMD

عمل شخصي بعنوان




من إعداد الطالبين : أستاذ المقياس :
* جعفر عبدالمالك * عشـــي علاء الدين
* شعبان جمــال
الفوح:13
السنة الجامعية: 2010/2011
مقدمــــــــــــــــــــــــــــة

المبحـــــــــــــــــــــث التمهيدي: الموت القطعي و الموت المرجح .

المبحـــــــــــــــــــــث الاول : مفهوم الفقدان
المطلب الاول : تعريف الفقدان فقها وقانونا
الفرع الاول : تعريف الفقدان في الفقه الاسلامي
الفرع الثاني : تعريف الفقدان في قانون الاسرة الجزائري
المطلب الثاني : حالات الفقدان في القانون الجزائري .
الفرع الاول : حالات الفقدان التي يغلب فيها الهلاك.
الفرع الثاني : حالات الفقدان التي تغلب فيها السلامة .
الفرع الثالث : حالات الفقدان الخاصة .

المبحـــــــــــــــــــــث الثاني : الاحكام القانونية للفقدان في القانون الجزائري
المطلب الاول : القواعد الاجرائية والموضوعية لدعوى الفقدان
الفرع الاول : اجراءات رفع دعوى الفقدان .
الفرع الثاني : صفة المدعى عليه في دعوى الفقدان .
الفرع الثالث : اثبات الفقدان .
المطلب الثاني : الاثار القانونية للحكم بالفقدان .
الفرع الاول : اهلية الشخص المحكوم بفقدانه .
الفرع الثاني : اثر الحكم بالفقدان على اموال المفقود.
اولا : اثر الحكم بالفقدان على اموال المفقود الخاصة .
ثانيا: اثر الحكم بالفقدان على ميراث المفقود من غيره .
الفرع الثالث: اثر الحكم بالفقدان على زوجة المفقود .

المبحــــــــــــــــــــث الثالث : الحكم بموت المفقود
المطلب الاول : القواعد الاجرائية الخاصة بدعوى موت المفقود
الفرع الاول : الجهة القضائية المختصة محليا بنظر الدعوى .
الفرع الثاني : المدة الازمة للحكم بموت المفقود.
اولا : المدة الضرورية للحكم بموت المفقود في حالة الحروب والحالات الاستثنائبة
ثانيا : المدة الضرورية للحكم بموت المفقود في الحالات التي تغلب فيها السلامة .
الفرع الثالث : الاجراءات الخاصة بمفقودي فياضانات 10نوفمبر 2001 وزلزال 21 ماي 2003
المطلب الثاني : اثار الحكم بموت المفقود
الفرع الاول : اثر الحكم بموت المفقود على الاموال .
الفرع الثاني : اثر الحكم بموت المفقود على الزوجة .

الخاتمة:
قائمة المراجع













مقدمة:

لقد خول القانون حقوق و واجبات على الأشخاص على أساس مبدأ المساواة بين الأفراد و الذي يقر به القانون كمبدأ أساسي من مبادئه، و يطبق على الأفراد بصفتهم القانونية على أساس أنهم أشخاص طبيعيون يمتلكون شخصية قانونية تتبعهم و يقصد بها القدرة أو الاستطاعة على اكتساب الحقوق و تحمل الالتزامات ، و على عكس الشرائع الغابرة التي لم تعرف هذا المبدأ بل حرم الإنسان من كل مقومات الحياة كما كان سائدا عند الرومان من خلال نظام الموت المدني la mort civil . أو ما كان يفعل بالعبيد الذين لم يكونوا يملكون اية شخصية .إلا أن تطور الحضارات مكن للأفراد من اكتساب هذه الشخصية القانونية لمدة معينة لآن الشخصية القانونية مآلها الزوال بزوال صاحبها، و الإنسان باعتباره شخصا طبيعيا يكتسب حقوقه بمجرد وجوده و تنتهي بنهايته ،وقد حدد القانون المدني الجزائري بداية الشخصية الطبيعية للانسان بثبوت ولادته حيا، و نهايتها بالوفاة و هذا موضوع بحثنا،إلا انه توجد حالة وسطى بين الحدين و هي الحالة التي يصعب فيها معرفة ما إذا كان الشخص حيا أو ميتا، وتلك هي حالة المفقود ، فكل شخص إختفى بحيث لا يعلم مكانه و لا يدرى هل هو ميت أو على قيد الحياة يعتبر مفقودا ، وقد تضمن قانون الأسرة أحكاما تعالج وضعية المفقود إذ عرفته المادة 109 منه بأنه الشخص الغائب الذي لا يعرف مكانه و لايعرف حياته أو موته، بينما جاء في المواد التالية للمادة 109 الأحكام المتعلقة بإثبات الفقدان، و المدة اللازمة للحكم بوفاة المفقود ، و الأثار المترتبة عن كل من الحكم بالفقدان و الحكم بوفاة المفقود.و من هنا نطرح الاشكال : متى تكون نهاية الشخص الطبيعي ؟و كيف يكون التصرف في حالة الفقدان ؟ و ما الفرق بين الغائب و المفقود ؟ تلك هي بعض التساؤلات التي نجيب عليها عند دراستنا لموضوع بحثنا هذا و الذي ركزنا فيه و تعمقنا في موضوع الفقدان و الذي سنحاول من خلاله عرض دراسة وجيزة لاحكام الفقدان في القانون الجزائري و في ظل الشريعة الاسلامية ،و ذلك بعد التطرق الى الوفاة الحتمية من خلال مبحث تمهيدي ثم نتطرق الى موضوع الوفاة الحكمية .






المبحـــــــــــــــث التمهيدي : نهاية الشخصية القانونية:
باعتبار ان حياة الشخص الطبيعي محدودة لها بداية و نهاية فإن القانون وضع كذلك نهاية للشخصية القانونية له فبالرجوع إلى نص المادة 25 من القانون المدني فإن الشخصية القانونية للشخص الطبيعي التي تبدأ بولادته كذلك فإنها تنتهي بوفاته فعلا .
و كما تثبت واقعة الميلاد في السجلات المخصصة لذلك ، فالوفاة أيضا تثبت عادة بواسطة شهادة رسمية تسمى شهادة وفاة تقيد في السجلات المعدة لذلك وفق قانون الحالة المدنية و قد نصت المادة 26 من القانون المدني على أن '' تثبت الولادة و الوفاة بالسجلات المعدة لذلك ''.و قد أوجبت المادة 79 من قانون الحالة المدنية بضرورة التصريح بالوفيات خلال أجل 24 ساعة من وقت الوفاة ، و لا يتم الدفن الا بترخيص من ضابط الحالة المدنيةبعد الاطلاع على شهادة معدة من قبل الطبيب أو من ضابط الشرطة و ذلك طبقا للمادة 78 من ذات القانون .
و يجوز إثبات واقعة الوفاة من كل ذي مصلحة بأي من طرق الإثبات المعروفة حسب الفقرة 247 و ما بعدها من القانون المدني. و ذلك لإن واقعة الوفاة في الدفاتر هي مادية يجوز اثبات عكسها.
و تطبيقا للقاعدة الشرعية بألا تركة إلا بعد سداد الديون، فشخصية المتوفى تمتد بعد وفاته الى أن تصفى تركته و ديونه. فيتلقى الورثة ما بقي من أموال خالية من أية ديون، فإذا بقي لهم فائض قسم عليهم أما إذا لم تكفي تركته لتسديد ديونه فلا تمتد الديون إلى الورثة و ينقضي الدين على الدائن و لا يلزم الورثة سداد دين المتوفى و إذا كان الأصل أيضا أن الشخصية تنتهي بالموت الحقيق اليقيني، فإن مقتضيات الحالة العملية ، توجب متى توافرت شروط معينة، اعتبار المفقود الذي لا تعلم حياته من مماته في حكم الميت أي تنتهي شخصيته حتى و لو لم تثبت وفاته بدليل مادي و المفقود كما عرف في المادة 109 من قانون الأسرة " هو الشخص الغائب الذي لا يعرف مكانه و لا يعرف حياته أو موته و لا يعتبر مفقودا إلا بحكم" و هذا ما سنتطرق اليه بالتفصيل في المباحث التالية .







المبحـــــــــــــــث الاول:مفهوم الفقدان في القانون الجزائري
إن الحديث عن القواعد القانونية التي تحكم حالة الفقدان في القانون الجزائري يفرض مسبقا تقديم تعريف وجيز لمفهومه ،سواء في الفقه الاسلامي، او في القوانين الخاصة من حيث حصر العناصر الأساسية التي على أساسها يمكن القول بأن شخصا ما مفقودا ، و نظرا لوقوع بعض من الفقه الشرعي و القانوني في خلط بين مفهوم المفقود و الغائب،فانه من الضرورة التطرق للحديث عن حالة الغياب الى جانب حالة الفقدان مع التمييز بينهما.
المـــــــطلب الاول: تعريـــف الفقدان فقها و قانــــــونا:
الفرع الأول : تعريف الفقدان في الفقه الاسلامي:
الفقدان في اللغة على وزن فعلان،و إسم المفعول منه مفقود ، و أصل الكلمة من الفعل فقد ، فيقال فقد الشئ أي أظله ، و أضاعه و أعدمه، و كقول العرب "فاقد الشيئ لا يعطيه" ، و كقوله تعالى في سورة يوسف : "قالوا نفقد صواع الملك" الاية 72 .
وفي الاصطلاح الشرعي ،اختلف فقهاء الشريعة في تعريف الشخص المفقود،فقد عرفه البعض بأن المفقود هو الغائب الذي انقطع خبره، و خفي اثره، وجهل مكانه، و لا يعرف حياته او مماته، و عرفه البعض بان المفقود شخص غائب لا يدرى مكانه ، و لا تعلم حياته و لا موته ،و قيل انه لا يعتد بالجهل بمكانه, فالحنفية قد اعتبروا الأسير في دار الحرب الذي لا تعرف حياته او وفاته مفقودا مع ان مكانه قد يكون معلوما (1) و من بين الحنفية من الفقهاء من قال في المفقود: " هو اسم لموجود ، حي بإعتبار أول حاله ،و لكنه كالميت باعتبار مآله، أهله في طلبه يجدون، و لخفاء مستقره لا يجدون قد انقطع خبره، وإستتر عليهم أثره، بالجد ربما يصلون الى المراد، وربما يتاخر اللقاء الى يوم الفناء".



(1) الاحوال الشخصية في التشريع الاسلامي د: احمد الغندور ص 639

واذا كان الحنفية بذلك لا يعتدون بجهل المكان فإن البعض الاخر من الفقهاء عرفوا المفقود بأنه كل شخص لا تعرف حياته و مماته ، او تكون حياته محققة و لكنه لا يعرف له مكان (1) أي أن جهل المكان مع تحقق الحياة يجعل الشخص مفقودا .و عموما فإن تعريفات فقهاء الشريعة للمفقود قد تعددت و لكنهم اجتمعوا على عناصر مشتركة في تعريفه و هي :
- الغياب :وهو اختفاء الشخص و جهل أثره .
- عدم تحقق الحياة او الوفاة: فعدم معرفة حياة الشخص او وفاته هو الاساس في اعتباره مفقودا
- من خلال هذه التعريفات نجد ان الفقه الاسلامي لايفرق بين الغائب والمفقود ، فكلاهما لاتعرف حياته او مماته ، وقد عرفوا المفقود بانه شخص غائب ، وفي باب الغيبة اعتدوا بمدى العلم بمكان الغائب في تقسيم وتصنيف انواع الغيبة الى غيبة قريبة و غيبة بعيدة .
- ففي الغيبة القريبة يكون محل الغائب معلوم بينما يجهل حياته او مماته ، وفي الغيبة البعيدة يكون الشخص مفقود لايعلم احد احي هو او ميت لوجوده بمكان غير معلوم ، كما فرق الفقه الاسلامي بين الغيبة الحقيقية وهي حالة ما إذا كان الشخص مفقود لاتعرف حياته او مماته ، وبين الغيبة الحكمية وهي حالة ماإذا كان مكان وجود الشخص معلوما الا انه يجهل موته من حياته ، ذلك بسبب ظروف حالت بينه وبين حضوره وتولى شؤونه بنفسه.






(1) المرشد في القانون الاحوال الشخصية: د: اديب استانبولي ص 753
الفرع الثاني :
تعريف الفقدان في قانون الاسرة الجزائري :
عرفت المادة 109 من قانون الأسرة المفقود بالشخص الغائب الذي لايعرف مكانه ، ولايعرف حياته او موته ، ولايعتر مفقودا الا بحكم قضائي ، فالمشرع بذلك لم يميز بين المفقود والغائب ، بل عرف المفقود بانه شخص غائب يجهل مكانه ولايعرف ان كان حيا او ميتا ، فكل شخص اختفى عن الانظار وغادر مقره ، واهله ، سواء بارادته او رغما عنه ولم يعلم اتجاهه ومقصده ومستقره ، واصبح حاله في علم الغيب فلم يتبين امر حياته من مماته يعتبر مفقودا في نظر القانون الجزائري الذي حصر شروط الحكم بالفقدان و هي :
1- غيـــــــــاب الشــــــــخــــص .
2- وعـــــدم معـــرفــة مـكانه .
3- الجهل بامر حياته أو مماته .
وأضاف شرط استصدار حكم يقضى بالفقدان لاعتباره كذلك ، وإلا فقبل صدور حكم يثبت ويكرس صفة المفقود لا يمكن ان يكون كذلك الا بوجود نص خاص .
وفعلا صدرت نصوص خاصة وفي ظروف استعجاليه أملتها فيضانات 10 نوفمبر 2001 ( باب الواد – الجزائر العاصمة ) وزلزال 21ماي 2003 ( بومرداس ) ، عالجت موضوع فقدان الاشخاص الذين راحوا ضحايا الكارثتين الطبيعيتين بقواعد خاصة تختلف وتلك المنصوص عنها في قانون الاسرة وتتماشى والوضعية التي فرضتها الطبيعة ، فالنص الأول والمتمثل في الامر رقم 02/03 المؤرخ في 25 فيفري 2002 (1) والمتضمن الأحكام المطبقة على مفقودي الفيضانات جاء بنص المادة 02
والتي نصت : "بغض النظر عن احكام قانون الاسرة تسري الاحكام الواردة ادناه على
مفقودي فياضانات 10 نوفمبر 2001 .

(1) الجريدة الرسمسية : العدد 15/سنة 2002

1. يصرح متوفي بموجب حكم ، كل شخص ثبت وجوده في اماكن وقوع فياضانات 10 نوفمبر 2001 ولم يظهر له أي اثر ولم يعثر على جثته بعد التحري بجميع الطرق القانونية " .
فمن خلال نص المادة يتـــبين ان المـــشرع جاء بـــشروط غير تلك المنــــصــــوص
عليها صراحة في قانون الأسرة لاعتبار الشخص مفقودا ، بحيث جاء بشرطين لاعتبار الشخص مفقود بسبب الفيضانات و هما :
a. ثبــوت وجـــــــــود الشخــــــص بأماكن وقــــــوع الفيضانات .
b. وان لا يظهر عليه أي اثر وان لا يعثر على جثته بعد التحري بجميع الطرق .
وهي نفس الشروط التي جاء بها قانون 03/06 المؤرخ في 14 جوان 2003 (1) و المتعلق بمفقودي زلزال 21 ماي 2003 ، بحيث اشترط وجود الشخص بمكان وقوع الزلزال إضافة إلى بقية الشروط .
ويرى بعض النقاد أن القوانين الخاصة قد غيرت من مفهوم المفقود المنصوص عليه في المادة 109 من قانون الأسرة، لكن في حقيقة الأمر يبقى معيار غياب وعدم ظهور الاثر و الجهل بمصير الشخص إن كان ميتا أو حيّا هو الأساس في إعتباره مفقودا و ما إشتراط إثبات وجود الاشخاص المفقودين بأماكن وقوع الكوارث إلا تحديدا لسبب الفقدان،وشرطا لاضفاء صفة ضحية الفياضانات او الزلزال وإلا فالأمر سيان بين مفقود لسبب اجنبي و مفقود بسبب زلزال أو فياضان .
بينما فيما يتعلق بالغياب فقد نصت المادة 110 من قانون الأسرة :الغائب الذي منعته ظروف قاهرة من الرجوع الى محل اقامته أو ادارة شؤونه بنفسه أو بواسطة مدة سنة ، و تسبب غيابه في ضرر الغير يعتبر كالمفقود. فالمشرع بذلك لم يعرف الغياب و الغائب على غرار ما نص في المادة 109 سالفة الذكر، بحيث عرف المفقود بأنه شخص غائب ،وإنما جعل الغائب الذي منعته ظروف قاهرة من الرجوع الى محل اقامته لمدة سنة في حكم المفقود، فيكون المشرع بذلك قد جاء بصورتين:

(1) الجريدة الرسمية :العدد 37 سنة 2003
الصورة الأولـى: الغائب الذي لا يعرف مكانه و لا يعرف حياته أو موته فهو مفقود.
الصورة الثانية : الغائب الذي منعته الظروف من العودة الى محل إقامته و تسيير شؤونه مدة سنة فهو يعتبر كالمفقود.
فنستنتج من خلال ذلك أن الغياب أشمل من الفقدان ، بل إن الفقدان هو احدى صور الغياب و هنا تصح المقولة "أن كل مفقود هو غائب و ليس كل غائب مفقود "و هذا يدل على أنّ المشرع ميز بين مفهوم المفقود و مفهوم الغائب و ما يؤكد ذلك هو نص المادة 112 و التي جاء فيها :" لزوجة المفقود أو الغائب أن تطلب الطلاق بناء على الفقرة الخامسة من المادة 53 من هذا القانون ".
و لكن رغم ذلك يبقى الإشكال مطروح حول مدى تطبيق أحكام الفقدان على الغائب نظرا لان المشرع أوجب على القاضي عندما يحكم بالفقدان أن يعين مقدّما لتسيير أموال المفقود فهل يكون له أن يعين مقدما عن الغائب؟وهل يمكن تطبيق أحكام الفقدان والموت الحكمي للمفقود على الغائب في جوانبه المادية خاصة ؟.
المطلب الثاني:
حالات الفقدان في القانون الجزائري :
حددت المادة 113 من قانون الاسرة حالتين للفقدان ، أولهما الحالة التي يغلب فيها الهلاك وهي إما حالة الحرب أو الحالة الاستثنائية ، و ثانيهما حالة تغلب فيها السلامة و لقد جاءت القوانين الخاصة التالية لقانون الأسرة بحالات خاصة للفقدان ،و يتعلق الأمر بمفقودي الكوارث الطبيعية ( الزلزال – الفياضانات ) و بناء عليه نعالج كل حالة على حدى .
الفرع الاول:
حالات الفقدان التي يغلب فيها الهلاك:
يتعلق الامر بحالة الحرب و حالات الاستثنائية التي يفقد خلالها الاشخاص و لا يعرف لهم مصير، وحالة الحرب نصت عليها المادة 96 من دستور 1996 بحيث جاء فيها : يوقف العمل بالدستور مدة حالة الحرب ويتولى رئيس الجمهورية جميع السلطات " ، ذلك لان


الحرب هي خطر يهدد كيان الدّولة وعمل المؤسات الدستورية للجمهورية ، و يمس سلامة و وحدة تراب الدولة و استقلالها وقد اشترط المؤسس الدستوري لقيام حالة الحرب ان يتوجه رئيس الجمهورية بخطاب للأمة يعلن من خلاله عن حالة الحرب ، و يعلق العمل بالدستورعلى اثر ذلك ، و من البديهي و المنطقي أن تشكل حالة الحرب احدى حالات الفقدان لانها تتسبب في إختفاء الاشخاص، و عدم معرفة مصيرهم .
بينما فيما يتعلق بالحالات الاستثنائية فقد نصت عليها المادة 93 من الدستور و التي جاء فيها :" يقرر رئيس الجمهورية الحالة الاستثنائية إذا كانت البلاد مهددة بخطر داهم يوشك أن يصيب مؤسساتها الدستورية أو استقلالها أو سلامة ترابها ".
فالنص جاء عامــا بحيث يمكن ان يشمل حالة استثنائية و حالة الطوارىء (1) ،التي تؤدي الى تقييد الحريات العامّة وذلك لوقوع مس خطير بالنظام العام ،و لذا تمنح إختصاصات إضافية لمرفق البوليس لاستتباب الوضع الأمني ، ومن البديهي كذلك انّ الحالة الاستثنائية تؤدي الى فقدان العديد من الاشخاص، فالوضع الأمني السائد في الجزائر منذ بداية التسعينات يشكل حالة استثنائية أدت إلى فقدان الاشخاص خاصة فيما يتعلق بالمختطفين من طرف الجماعات الارهابية و الذين لم يظهر عليهم أي خبر، مما دفع بذويهم الى اللجوء للقضاء لاستصدار أحكام تقضي بفقدانهم ووفاتهم ، وفعلا استجاب القضاء لطلباتهم و اعتبرهم مفقودين عملا باحكام المادّة 113 من قانون الاسرة.





(1) مرسوم رئاسي رقم 91/196 صادر بتاريخ 04/06/1991 اثر حالة الطوارئ في الجزائر
الفرع الثاني:
حالات الفقدان التي تغلب فيها السلامة:
حالة الفقدان التي تغلب فيها السلامة هي حالة اختفاء و فقدان الشخص في ظروف طبيعية و عادّية ، كمن يسافر خارج الوطن طالبا للعلم أو العمل فيختفي أثره و يجهل مصيره.و يطول الحال و لا يدري وفاته من مماته ،وهذه الحالة أمر تقديرها متروك للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع ، فهي مسالة واقع يكون فيها للقاضي أن يقدر ما اذا كانت الحالة تغلب فيها السلامة أو غير ذلك (1) و لا رقابة للمحكمة العليا عليه في ذلك ،و على القاضي أن يبين طبيعة الحالة التي فقد فيها الشخص وذلك عند تسبيبه للحكم بالوفاة ، كون أنّ المدّة القانونية للحكم بوفاة المفقود لحالة لحرب أو الحالة الاستثنائية حددتها المادّة 113 من قانون الاسرة بأربعة سنوات من تاريخ فقدانه بينما المدة في الحالة التي تغلب فيها السلامة ترك أمر تقديرها للقاضي ليحكم بوفاة المفقود ،وذلك ماسنبينه بالتفصيل لاحقا.
الفرع الثــــــــالث:
حالات الفقدان الخـــــــــــاصة:
تعتبر حالة الفقدان بسبب الفيضانات التي حلت بباب الواد بالجزائر العاصمة في 10نوفمبر 2001 ، والزلزال الذي ضرب مدينة بومرداس في 21 ماي 2003 حالات فقدان خاصة لانها غير مستمرة وجاءت لفترة وجيزة ترتب عنها الفقدان للعديد من الاشخاص ، بحيث اصبح يجهل مصيرهم ، فقام الاحتمال الاكبر على فقدانهم وموتهم بسبب هذه الكوارث ، وهو الأمر الذي دفع بالمشرع الجزائري الى اصدار كل من الامر 02/03 المؤرخ في 25 فيفري 2002 الذي نظم بموجبه وضعية المفقودين بسبب الفياضانات وسن القانون رقم 03/06 المؤرخ في 14جوان 2003 والذي تضمن أحكاما خاصة بمفقودي الزلزال ولقد جاء كل قانون بقواعد قانونية خاصة تخرج عن الاحكام العامة المكرسة في قانون الاسرة.

(1) حكم صادر عن قسم الاحوال الشخصية لمحكمة برحال – مجلس قضاء عنابة بتاريخ 06/07/2004 تحت رقم 70/2004 موجود بالملحق

وما تجدر الاشارة اليه هنا ان كلا من الكارثتين تعتبران من الحالات الاستثنائية التي نصت عليها المادة 113 من قانون الاسرة ، الا ان المشرع وكما سبق الذكر عالج أحكامها بنصوص خاصة ذلك لأن الأمر إستدعى التعجيل ، ولكون الوفاة في هذه الحالات أكثر ترجيحا من الحياة، فلو انتظرنا مرور اربع سنوات لزاد الأمر تعقيدا ، ولأصيب أهالي المفقودين بأضرار كبيرة .
إن النصين اللذان جاء ا بمناسبة الكارثتين يسريان ويطبقان لفترة محددة، وينقضي اثرهما بمرور فترة الفيضانات والزلازل ، وعلى القاضي اذا ما عرضت عليه دعوى الفقدان لإحدى الحالتين المذكورتين ان يبين في حكمه طبيعة الحالة التي فقد فيها الشخص ، أي عليه ان يبين ان الشخص قد فقد في أماكن وقوع الفيضانات أو الزلزال .
ذلك لان النصين الخاصين إشترطا أن يفقد الشخص في الاماكن التي وقعت فيها الكارثة الطبيعية , و يقع عبء إثبات ذلك على من يرفع دعوى الفقدان , أي على ذويه أو على النيابة العامة و كل ذي مصلحة أن يقيم الدليل على ان الشخص المراد الحكم بفقدانه كان متواجدا بمكان الفياضانات أو الزلازل.
ذلك لان النصيين الخاصين اشترطا أن يفقد الشخص في الاماكن التي وقعت فيها الكارثة الطبيعية , و يقع عبء اثبات ذلك على من يرفع دعوى الفقدان, أي على ذوي المفقود أو على النيابة العامة وعلى كل ذي مصلحة أن يقيم الدليل على ان الشخص المراد الحكم بفقدانه كان متواجدا بمكان الفياضانات أو الزلازل.
و في الاخير يعود تقدير ذلك للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع, الذي له ان يستخلص ذلك من الوقائع المطروحة عليه و يستعين في ذلك بجميع وسائل الاثبات لأن المسألة مسألة واقع ,و لا رقابة للمحكمة العليا عليه في ذلك .





المبـــحث الثانـــــــــــــي :
الأحكــام القانــونية للفقـــدان في القانــون الجزائـــري:
ضبط المشرع الجزائري حالة الفقدان بقواعد قانونية محدّدة فقد نفت المادة 109 من قانون الاسرة إعتبار الشخص الغائب الذي لا يعرف موطنه و لا حياته أو مماته مفقودا الا بصدور حكم قضائي يثبت ذلك , أي أن الحكم القضائي هو شرط جوهري لاعتبار الشخص مفقودا , و هو الوسيلة القانونية الوحيدة لاضفاء صفة المفقود على الشخص طبقا لما جاء في نص هذه المادة , و لإستصدار هذا الحكم أجاز المشرع للورثة و للنيابة العامة و لكل ذي مصلحة أن يرفع دعوى قضائية يطالب من خلالها الحكم بفقدان الشخص عملا بنص المادة 114 من قانون الاسرة التي جاء فيها : " يصدر الحكم بفقدان أو موت المفقود بناء على طلب أحد الورثة أو من له مصلحة ,أو النيابة العامة ".
كما بين الأثآر المترتبة عن ذلك بحيث أعطى للزوجة حق طلب الطلاق من الزوج المفقود و فيما يتعلق بالجوانب المادية فقد نصت المادة 115 : " لا يورث المفقود و لا تقسم أمواله الا بعد صدور الحكم بموته ، و في حالة رجوعه أو ظهوره حيا يسترجع ما بقى عينا من امواله أو قيمة مابيع منها " وهذه الاحكام سنتطرق اليها بالتفصيل .
المطلب الاول:
القواعد الاجرائية و الموضوعية لدعوى الفقدان :
تشمل القواعد القانونية الاجرائية و الموضوعية لدعوى الفقدان في الشكل القانوني الذي ترفع به امام القضاء، و الشروط المقررة قانونا لقبولها من صفة و مصلحة وأهلية ، و تحديد الجهة القضائية المختصة محليا و نوعيابنظرها اضافة الى وسائل اثبات حالة الفقدان للحكم به ، وذلك ما سنبينه فيما يلي :



الفرع الاول:
إجراءات رفع دعوى الفقدان :
كما هو مقرر في قانون الاجراءات المدنية فإن الاجراء القانوني الذي ترفع به الدعاوى القضائية يتمثل في عريضة مكتوبة و موقعة من المدعي أو وكيله ويجب أن تشمل على البيانات الجوهرية المنصوص عنها في المادة12 من قانون الاجراءات المدنية ،و المتعلقة بوجوب تحديد هوية الخصوم ، و مهنتهم و عنوانهم ، ثم عرض موجز للوقائع مع تقديم الطلبات التي يرغب المدعي في القضاء له بها ، و عملا بنص المادة 459 من قانون الاجراءات المدنية و التي جاء فيها "لا يجوز لاحد أن يرفع دعوى امام القضاء مالم يكن حائزا لصفة و أهلية التقاضي و له مصلحة في ذلك ,و يقرر القاضي من تلقاء نفسه انعدام الصفة أو الاهلية , كما يقرر من تلقاء نفسه عدم وجود اذن برفع الدعوى اذا كان هذا الإذن لازما ", فانه يجب ان تتوفر في رافع الدعوى و في من رفعت عليه اهلية التقاضي المنصوص عنها بنص المادة 40 من القانون المدني ، و الصفة القانونية أو الاجرائية و المصلحة تحت طائلة عدم القبول أو بطلان الاجراءات ، و تثبت الصفة لرافع دعوى فقدان لكل من الورثة بناء على مصلحة خاصة و للنيابة العامة لمصلحة عامة و عموما لكل ذي مصلحة ، ذلك ما أقر به نص المادة 114 من قانون الاسرة .
و في مقابل ذلك لم يبين نص المادة المدعى عليه الذي تثبت له الصفة في دعوى الفقدان خاصة و أن الشخص المراد استصدار حكم يقضي بفقدانه لا يعلم له موطن مما يشكل حاجزا يحول دون تكليفه بالحضور و تمكينه من الدفاع عن نفسه ، الامر الذي دفع بالبعض الى القول بأن الدعوى المقصودة بنص المادة 114 من قانون الاسرة هي عمل ولائي للقاضي ، اذ يقضي بالفقدان بناء على طلب بموجب أمر ولائي ، إلا أن نص المادة المذكور يتضمن مصطلح " الحكم " وليس " الأمر" و الحكم يصدر في خصومة قضائية.
و تماشيا مع الرأي الذي يرى بأن الفقدان يكون في شكل طلب أمام القاضي يفصل فيه بموجب أمر ولائي, جاء بعض الفقهاء بصيغة خاصة بعريضة دعوى الفقدان في شكل طلب .و نبين مثال عن ذلك يتعلق بطلب إثبات وفاة المفقود:
انه في يوم ...................................................................................................
بناء على طلب السيد ...............) ومهنته :...........و المقيم:......ومحله المختار مكتب الاستاذ :...........................................................................................المحامي.
انا ...............المحضر بمحكمة...................قد انتقلت في تاريخ المبين اعلاه الى محل إقامة:
السيدة: ........................................................................................................
الموضوع
تغيبت السيدة ..................عن محل اقامتها و موطنها بناحية :...................................
مدة تزيد عن خمس سنوات في حالة يغلب فيها الهلاك ،وقد تركت املاك تتمثل في :...........................................................................................................
واعمالا لنص المادة :......................................................................................
يحكم بموت المفقود الذي يغلب عليه الهلاك بعد أربع سنين من تاريخ فقده.
وقد فقدت (...........) المذكورة منذ اكثر من خمس سنوات في حالة يغلب عليها الهلاك فيها، فبمقتضى القانون يحكم بموتها ، و حصر ارثها .
لــــــــذلــــــــــك:
فهو يطلب الحكم بموت المفقودة :....................................................و حصر تركتها.
لكن كما سبق القول فإن المادة 114 من قانون الاسرة الجزائري قد تضمنت مصطلح الحكم , أي أن طلب الفقدان يكون في شكل دعوى قضائية ترفع وفقا للقواعد العامة المقررة في قانون الاجراءات المدنية , و تتضمن خصومة قضائية قائمة بين طرفين.
إن الاختصاص بنظرالدعوى ينعقد للمحكمة لانها صاحبة الولاية العامة في جميع القضايا التي يحكمها القانون الشخصية في قضايا الفقدان بحكم ابتدائي قابل للاستئناف الا ما استثني من ذلك بنص خاص (1)

(1) د: معوض عبد التواب –الصيغ الشرعية لدعاوي الاحوال الشخصية : ص : 585
بينما الاختصاص إلاقليمي فينعقد للمحكمة التي يوجد بدائرة اختصاصها موطن أو مقر إقامة الشخص المطلوب الحكم بفقدانه وذلك حسب نص المادة الثامنة من قانون الاجراءات المدنية وقد حددت المادة 38 من القانون المدني في فقرتها الاولى موطن الغائب و المفقود بموطن من ينوب عنهما قانونا ،ونظرا لأن المشرع الجزائري لم ينص على قواعد النيابة على الغائب و المفقود قبل الحكم بفقدانه فإن الاختصاص بذلك ينعقد للجهة القضائية الواقع بدائرة اختصاصها أخر موطن للمفقود ذلك عملا دائما بنص المادة الثامنة السالفة الذكر.
الفرع الثانــــــــي: صفة المدعي عليه في دعوى الفقدان:
ذكرت المادة 114 من قانون الأسرة الاشخاص الذين تثبت لهم الصفة في رفع دعوى الفقدان ،و حصرتهم في الورثة و كل ذي مصلحة و النيابة العامة بحيث أجازت لهم رفع دعوى قضائية مطالبين بالفقدان ، فالورثة هم ذوي حقوق المفقود من أفراد عائلته و أقاربه و يرفعون دعوى الفقدان بناء على مصلحة خاصة و كذلك كل ذي مصلحة كالدائنين و الشركاء مثلا في حين لم يحدد نص المادة صفة المدعى عليه الذي ترفع عليه الدعوى ، و بالرجوع للقواعد العامة للاجراءات و التي تقضي بأن المدعى عليه هو الشخص المطلوب الحكم في مواجهته بطلبات المدعى،أي الشخص المراد الحكم بفقدانه هو المدعى عليه في دعوى الفقدان، ولكن هذا الشخص اعتراه مانع الغياب فلا يمكنه مباشرة أعماله القانونية بنفسه, ومادام انه لا يستطيع الدفاع عن نفسه فان المنطق القانوني يقتضي ان لا ترفع دعوى الفقدان على المفقود مباشرة ,وأمام هذا الوضع عملت بعض الجهات القضائية على ايجاد حل لذلك بحيث قبلت دعوى الفقدان التي ترفع على أحد أقارب الشخص المراد الحكم بفقدانه كأن يكون إبن المعني أو زوجته (1)، في حين قبلت جهات قضائية أخرى دعاوى فقدان رفعت على وكيل الجمهورية (2) باعتباره ممثل الحق العام رغم عدم وجود نص خاص يجيز للنيابة أن تكون طرفا اصليا في دعوى مدنية ، بخلاف المادة 114 السالفة الذكر و التي خولت لها حق رفع الدعوى فحسب ، ولعل مرد ذلك هو التطبيق الخاطئ لنص المادة 141 من قانون الاجراءات المدنية و التي توجب اطلاع النيابة العامة على بعض القضايا من بينها القضايا المتعلقة بالأشخاص المعتبرين غائبين ،

(1) حكم صادر عن قسم الاحوال الشخصية بمحكمة تيارت بتاريخ 26/02/2005 تحت رقم 341 /2005 –مرفق بالملحق.
(2) حكم صادر عن قسم الاحوال الشخصية بمحكمة المدية المؤرخ في 09/10/2000 رقم 398/2000 – مرفق بالملحق.
و ذلك لاستشارتها و تمكينها من ابداء رأيها لتكون بذلك طرفا منضما لا طرفا أصليا فهي تقوم بمساعدة القاضي في تطبيق القانون.و عليه فإنه يجب إبلاغ النيابة العامة بقضايا الفقدان كإجراء جوهري يترتب على مخالفته بطلان الحكم (1).
لكن يبدو أن الإشكال قد حل بصدور الأمررقم 05/02 المؤرخ في 27/02/2005 المعدل و المتمم للقانون رقم 84/11 المؤرخ في 09 جوان 1984 و المتضمن قانون الاسرة و الذي كرس في المادة 03 مكرر منه صفة الطرف الأصلي للنيابة العامة في تطبيق احكام قانون الاسرة ، أي أنه يجوز رفع دعوى الفقدان على النيابة العامة بصفتها طرفا أصليا ، و لكن من جهة أخرى يقع التعارض عند تطبيق احكام هذه المادة مع المادة 114 ، إذ لو رفعت النيابة العامة دعوى الفقدان طبقا لنص المادة 114 من قانون الاسرة فهل ترفعها على نفسها عملا بأحكام المادة 03 مكرر؟، و من جهة اخرى تطلع على الملف لتبدي رأيها فيه عملا لنص المادة 141 من قانون الاجراءات المدنية .
و عليه فإنه يبدو أن الحل يكمن في تطبيق قواعد الاجراءات المدنية بخصوص الأهلية الاجرائية أي تمثيل الغائب قبل الحكم بفقدانه خاصة وأن المادة 38 في فقرتها الاولى من القانون المدني أشارت الى فكرة النيابة عن الغائب أي تمثيل الغائب قبل الحكم بفقدانه، وعليه فإنه يمكن الرجوع الى القواعد العامة الخاصة بالوكالة و الواردة في نص المادة 571 و مايليها من القانون المدني، و بالتالي يمكن للاشخاص الذين خولهم المشرع الحق في رفع دعوى الفقدان أن يطلبوا تعيين وكيل قضائي عن الشخص المفقود يتولى تمثيله أمام الجهات القضائية و بالتالي تثبت له الاهلية الاجرائية ،أو الصفة الاجرائية كما يسميها بعض الفقهاء ، و تثبت للشخص المفقود الصفة في الدعوى التي تعد شرطا لقبول دعوى الفقدان ، طبقا للقاعدة الاجرائية التي مفادها أن الدعوى ترفع من ذي صفة على ذي صفة.



(1) انظر مقال تحت عنوان : تطبيقات المادة 141 من قانون الاجراءات المدنية للاستاذ و القاضي سعد عبد العزيز . المجلة القضائية العدد 01 لسنة 1999 ص 21

.الفرع الثـــــــــالث : إثبــــــات الفقــــــدان :
إثبات الفقدان هو إقامة الدليل على أن الشخص الغائب يعتبر مفقودا في نظر القانون، و قد جاء في نص المادة 109 من قانون الاسرة بأن لا يعتبر الشخص الغائب مفقودا إلا بحكم قضائي، أي أن الحكم القضائي هو الوسيلة الوحيدة التي بموجبها تثبت للشخص صفة المفقود، و هو إجراء الزامي للحكم بعد ذلك بموت المفقود حكميا وذلك بعد مرور مدة زمنية معينة، و لكن يشترط للاستصدار حكم يقضي بالفقدان أن يرفع المدعي دعوى قضائية يثبت فيها غياب الشخص ، و إختفائه عن الوجود ، و جهل أثره، و هنا نكون بصدد إثبات واقعة مادية ، و الواقعة المادية تثبت بجميع طرق الاثبات كأن يقيم الدليل على غياب الشخص بواسطة شهادة شهود فيقضى له بالفقدان ، و هذا ما جرى عليه العمل في مختلف الجهات القضائية .
لكن خروجا عن القاعدة العامة التي تقضي بان لا فقدان إلا بحكم قضائي أجاز المشرع بموجب نصوص خاصة إثبات الفقدان بواسطة محاضر الضبطية القضائية ، و أعطى للورثة و للنيابة العامة و لكل ذي مصلحة أن يلجأ للقضاء مباشرة و استنادا الى هذه المحاضر للاستصدار حكم يقضي بموت المفقود و هذا ما نصت عليه المادة 02 من قانون 02/03 المتعلق بمفقودي فياضانات 10 نوفمبر 2001 ( الجزائر العاصمة- باب الواد) و التي جاء فيها : " تعد الضبطية القضائية محضر معاينة بفقدان الشخص المعني عند إنتهاء الابحاث ، و يسلم هذا المحضر لذوي حقوق المفقود، أو لكل شخص له مصلحة في أجل لا يتعدى أربعة 04 اشهر من تاريخ وقوع الكارثة ".
كما جاء في نص المادة 02 من قانون 03/06 المتضمن الاحكام المطبقة على مفقودي زلزال 21/05/2003 ( بومرداس ) مايلي : " تعد الضبطية القضائية محضر معاينة بفقدان الشخص المعني عند إنتهاء الابحاث، و يسلم هذا المحضر لذوي حقوق المفقود ،أو لكل شخص له مصلحة في أجل لا يتعدى ثمانية 08 اشهر من تاريخ وقوع الكارثة".
من خلال النصين المذكورين يتبين أنه في الحالات العادية يستوجب القانون استصدار حكم يقضي بالفقدان قبل رفع دعوى قضائية للحكم بموت المفقود ، بينما في الحلات الخاصة و هي حالة مفقودي الفياضانات ،و الزلازل فإنه يكفي أن يحرر محضر الضبطية القضائية الذي يثبت بموجبه فقدان الشخص بعد التحري و البحث ، أي يتولى ضباط الشرطة القضائية مهمة إثبات فقدان الاشخاص بسبب الفياضانات أو الزلزال خلال الفترة المحددة قانونا و بموجب محاضر رسمية محررة طبقا للقواعد الشكلية المنصوص عنها في قانون الاجراءات الجزائية , بحيث تكون لها حجية مطلقة إذ تحل محل الحكم القضائي فلا تسقط حجيتها إلا بالطعن فيها بالتزوير .
كما إشترط المشرع من خلال هذين النصيين أن تسلم هذه المحاضر الى ذوي المفقود خلال فترة محددة قانونا , و بعدها يكون لكل ذي مصلحة ان يرفع دعوى لاثبات وفاة المفقود فتترتب عن ذلك كافة الاثار المنصوص في التشريع المعمول به.
المطلب الثانـــــــــــــــي :
الأثار القانـــــــــونية للحكم بالفقـــــــدان :
أوجبت المادة 111 من قانون الاسرة على القاضي عندما يحكم بالفقدان أن يقوم بحصر أموال المفقود إن وجدت له اموال ، وهذه مسألة فنية من اختصاص أهل الخبرة ، و عليه يكون على القاضي أن يأمر بموجب حكم تمهيدي بتعيين خبير قضائي تسند له مهمة حصر الاموال من منقولات وعقارات .
و بالرغم من صراحة النص إلا أنه عند الإطلاع على مختلف الاحكام الصادرة عن الجهات القضائية ثبت عدم مرعاة القضاة لهذا الاجراء ، وهذا ما يجعل المجال واسعا للطعن بالنقض فيها .
و من ناحية أخرى نصت المادة نفسها على تعيين مقدم عن المفقود مما يجعل البعض يعتقد أن المشرع جعل المفقود في مركز ناقص الاهلية ، أو فاقدها ، ذلك ما سنوضحه في الفرع الاول ، كما تتطرقت كل من المادة 115 و المادة 113 من القانون نفسه الى الأثار المترتبة على الفقدان بالنسبة لأموال المفقود الخاصة ، و ماله من غيره و نوضح ذلك تفصيلا في الفرع الثاني ، و في الفرع الاخير نعالج حق الزوجة في طلب الطلاق عملا بنص المادتين 112 ، 53 من قانون الأسرة .


الفـــــــــرع ألاول: أهلية الشخص المحـــــــكوم بفقدانه :
نصت المادة 111 من قانون الأسرة على تعيين مقدم من أقارب الشخص المفقود أو غيرهم لتسير اموال هذا الاخير ، و نصت في الأخير على مراعاة أحكام المادة 99 من القانون نفسه، و بالرجوع الى هذه المادة نجد أنها تتعلق بأحكام التقديم ، و تعرف المقدم بأنه الشخص الذي تعينه المحكمة في حالة عدم وجود ولي أو وصي على من كان فاقد الأهلية أو ناقصها، و بذلك يكون المشرع عندما أخضع المفقود لأحكام التقديم قد جعله في مركز ناقص الأهلية أو فاقدها ،و هذا أمر لا يمكن الجزم عليه خاصة و أنه بالرجوع للفقه الإسلامي نجد إختلافا في الأراء ، بحيث ذهب البعض الى القول بأن المفقود بهذه الصفة صار كالصبي و المجنون وفي تنصيب من يحفظ ماله و يقوم عليه نظر له (1) .
في حين ذهب البعض الأخر الى القول أن الغائب شخص كامل الاهلية و لكن الضرورة قضت بإقامة وكيل عنه يدير شؤونه حتى لا تتعطل مصالحه و مصالح الناس (2) ،و ذهب البعض الاخر الى القول بأن هناك حالات يستكمل فيها الشخص أهليته و لكن لا يمارس تصرفاته لغياب أو فقد فيعين له القاضي وكيلا قضائيا يدير شؤونه (3) .
إن القراءة المنطقية للمادتين 99 و 111 من قانون ألاسرة الجزائري تستقيم لو كان الشخص المحكوم بفقدانه ناقص الاهلية لصغر سنه أو فاقدها لجنون ، و لم يكن له ولي أو وصي فيحكم القاضي بتعيين مقدم عنه يتولى تسيير أمواله, رغم أن هذا التحليل يجعلنا نطرح تساؤلا أخر حول إمكانية تعيين مقدم مع وجود الولي أو الوصي ، كون أن المادة 99 تشترط للحكم بتعيين مقدم أن لا يوجد ولي أو وصي، و قد جرت العادة على أن يتقدم الولي بطلب تعيينه مقدما فيقضي له القاضي بذلك أما بالنسبة لكون المفقود شخصا بالغا سن الرشد عاقلا ، فقد ذهب الامام خليل رضي الله عنه الى الفصل بين فكرة تعيين المقدم و فكرة نقصان أو انعدام الاهلية ، بحيث ربط وجود أو عدم وجود المقدم مع وجود أو عدم وجود من يسير المال، فالقاضي عندما يقضي بتعيين مقدم لا يعتبر بذلك انه مس بأهلية الشخص ،و إنما إعتبارا و مراعاة لعدم وجود من يسير المال ، فيكون المقدم بذلك هو الشخص الذي يعينه القاضي لتسيير الاموال في حالة عدم قدرة مالكها على القيام بذلك . و من ناحية أخرى يثار الإشكال في تنفيذ الاحكام القضائية الصادرة ضد المفقود و التي تمس ذمته المالية كون المشرع الجزائري لم يعالج هذه المسألة بنص خاص، و لكن بالرجوع للفقه الاسلامي نجد أن المنصب ( المقدم ) ليس بخصم فيما يدعى على المفقود من دين ووديعة و شركة في عقار و نحوه،

(1) : د: أحمد نصر الجندي – مبادئ القضاء الشرعي في خمسين عاما ص 955
(2) المستشار: معوض عبد التواب : موسوعة الاحوال الشخصية الجزء الثاني ص 1012
(3) : د: اديب إستانبولي : المرشد في قانون الاحوال الشخصية الجزء الاول ص 754

لأنه ليس بمالك و لا نائب عنه ، ولانه لا يملك الخصومة و لو قضي بخصومة لم ينفذ ، و حول هذه المسألة يرى الامام خليل رضي الله عنه انه إذا صدرت أحكام قضائية مست بالذمة المالية للمفقود فإنها لا تنفذ عليه ،إلى أن يعود فتتبع إجراءات التنفيذ في مواجهته ،أو يصدر حكم يقضي بموته فيجوز حينئذ التنفيذ على تركته .
الفرع الثانـــــــــــــــــــــي :
أثـــــــار الحكم بالفقدان على أموال المفقـــــــود :
إذا كان للشخص الذي صدر ضده حكم يقضي بالفقدان أموال يعين له القاضي مقدما ليسهر على تسييرها عملا بنص المادة 111 من قانون الاسرة و التي جاء فيها " على القاضي عندما يحكم بالفقد ان يحصر أموال المفقود و ان يعين في حكمه مقدما من الاقارب أو غيرهم لتسيير اموالالمفقود و يتسلم مااستحقه من ميراث او تبرع مع مرعاة أحكام المادة (99) من هذا القانون ".
و للمقدم أن يتصرف فيها كتصرف الولي في أموال القاصر، دون أن تكون محلا لتقسييم أو للتملك عن طريق الميراث لإعتباره حيا ، و باعتباره حيا يثبت له الميراث من غيره و يوقف الى غاية رجوعه حيا أو يحكم بموته عملا بنص المادة 133 من قانون الاسرة و بناء على ذلك نفرق بين :
- أثر الفقدان على اموال المفقود الخاصة
- اثر الفقدان على مال غيره .
اولا : أثر الحكم بالفقدان على أموال المفقود الخاصة :
أخذا برأي الجمهور، إعتبر المشرع الجزائري الشخص المحكوم عليه بالفقدان حيا ، فإن ثبتت ملاءة ذمته المالية كأن يكون مالكا لمنقولات أو عقارات إستمرت ملكيته لها ، فلا تعتبر أمواله إرثا و لا يكتسبها الغير عن طريق الميراث عملا بنص المادة 115 من قانون الاسرة و التي جاء فيها : " لا ُيَوَرثُ ألمفقود و لاتقسم أمواله الا بعد صدور الحكم بموته , و في حالة رجوعه او ظهوره حيا يسترجع ما بقي عينا من امواله أو قيمة مابيع منها ". و علة ذلك تكمن في كون الإرث لا يستحق الا بثبوت موت المورث حقيقة أو حكما عملا بنص المادة 127 من قانون الاسرة .
و للمقدم ان يتصرف في مال المفقود كتصرف الولي أو الوصي في مال القاصر، فتكون له سلطة إدارة المال دون التصرف فيه ، و ليس له أن يبطل إيجارا ابرمه المفقود لم تنته مدته بعد, بل له أن يؤجر المال لمدة لا تتجاوز ثلاث سنوات ، و إن تجاوزت مدة الإيجار ذلك
أو كان العمل الذي قام به من أعمال التصرف فإنه يكون باطلا بطلانا مطلقا إلا ما أجازه القاضي بإذن مسبق فإنه يعتبر صحيحا ، و إن وجدت لدى المفقود أموال سريعة التلف و الفساد بطبيعتها يكون للمقدم أن يستأذن القاضي في بيعها و يحتفظ بثمنها فإن ظهر المفقود حيا أخذه ، و إن حكم بموته دخلت ضمن التركة و حقت لورثته .
هذا و قد نصت المادة 115 من قانون الاسرة على أن لا تقسم أموال المفقود فإن كان مالك على الشيوع فلا تتخذ ضده إجراءات القسمة و يكون على المقدم ان ينفق على اولاد المفقود ، و زوجته التي هي في عصمته من مال المفقود لوجوبها عليه .
و عموما يتولى المقدم تسيير اموال المفقود , فيتسلم ما استحقه من ميراث يوقف له أو تبرع , و عند إنتهاء مهمته سواء بالعزل أو الموت , أو برجوع المفقود عليه أن يقوم بتسليم الاموال التي في عهدته , و يقدم عنها حسابا بالمستندات الى من يخلفه أو الى الشخص المفقود اذا رجع أو إلى ورثته , و ذلك في مدة لا تتجاوز شهرين من تاريخ إنتهاء مهمته و هذا ما نصت علي المادة 97 من قانون الاسرة .
ثانيا : أثر الحكم بالفقدان بالنسبة لميراث المفقود من غيره:
حق المفقود في الإرث ثابت في قانون الأسرة الجزائري فقد نصت المادة 133 منه : " إذا كان الوارث مفقودا ، و لم يحكم بموته يعتبر حيا وفقا لاحكام المادة 113 من هذا القانون ".
فيكون المشرع بذلك قد إعتبر المفقود حيا بالنسبة لمال غيره ، و قرر له الحق في الميراث أخذا برأي جمهور المالكية و الشافعية و الحنابلة و الظاهرية و الشيعة الامامية (1) ، و خلافا لما جاء به الامام الحنفي رضي الله عنه و الذي يرى أن المفقود لا تثبت له حقوق إيجابية من غيره و لا يرث لعدم تحقق شرط الارث فيه و هو تحقق حياته ،و حياة المفقود غير محققة لوجود إحتمال موته (2) .

(1) د : العربي بلحاج .الوجيز في شرح قانون الاسرة الجزائري . الجزء الثاني ص 202 .
(2) د: وهبة الزحيلي . الفقه الاسلامي و أدلته ص 421 .

لكن نص المادة المذكور أعلاه لم يبين كيفية توريته ، و بالرجوع الى الفقه الاسلامي نجد الامام الشيخ محمد بن عمر البقري الشافعي رحمة الله عليه يقول في كتابه شرح متن الرحبية :
وأحـــكـــــــم عـــلـــى المفـــقـــــود حـــكـــــم الخـــــنثـــى
ان ذكـــــــــرا كــــــــــــــان أو هـــــــو أنـــــــــــــــثى.

أي أن حكم المفقود في الميراث يأخذ حكم الخنثى إلا انه في الخنثى يكون الشك في الذكورة و في المفقود يكون الشك في الوجود .
وحكم المفقود بذلك هو أن يقسم المال بين الحاضرين و ذلك بأن تقدر حياته و ينظر فيها و تقدر موته فينظر فيها ، فمن إختلف نصيبه بموت المفقود أو حياته اعطي أقل النصيبين و من لا يختلف نصيبه يعطاه في الحال كاملا ، و من يرث بتقدير دون تقدير لا يعطى شيئ و مثالثه من توفى عن ابنيين احدهما مفقودا ، فإن الابن الحاضر يأخذ النصف على إفتراض المفقود حيا ، و يوقف النصف الاخر الى غاية ظهور المفقود ،إن ظهر قبل الحكم بموته أخذه ، و إن حكم بموته رد نصيبه الى الابن الحاضر ، و إن ظهر حيا بعد الحكم بموته أخذ ما تبقى من نصيبه.
و مثاله كذلك من ماتت عن زوج ، أم و أخوين لام أحدهما مفقودا ،فيكون للزوج النصف كاملا لعدم إختلاف نصيبه في التقديرين ،و للام السدس و للاخ لام كذلك السدس لاحتمال حياة المفقود ، و يوقف السدس الباقي فإن ظهر المفقود حيا فهو له أو ميتا فيرد على ألام .
و مثاله كذلك من مات و ترك زوجة و أما , و أخ لاب موجود و أخ شقيق مفقود, فيعطى للزوجة الربع لان نصيبها لا يتغير على تقدير حياة المفقود , و لا على تقدير موته و تعطى الام السدس لانه على تقدير حياة المفقود يكون للميت أخوان , و نصيب الام مع الاثنين من الاخوة السدس , و لا يعطى الاخ لاب شيئا لانه على تقدير حياة المفقود يكون محجوبا به .


و كان على المشرع أن يضيف فقرة ثانية للمادة 133 من قانون الاسرة لتكون صياغتها كالتالي :
"يوقف للمفقود من تركة مورثه نصيبه فيها ، فإن ظهر حيا أخذه و إن حكم بموته رد نصيبه الى من يستحقه من الورثة وقت موت مورثه، أما اذا ظهر حيا بعد الحكم بموته أخذ ما تبق من نصيبه بايدي الورثة " (1) .
الفرع الثــــــــــالث:أثر الحكم بالفقدان على زوجـة المفقــــــــود :
تستمر العلاقة الزوجية بعد الحكم بالفقدان ، و تبقى قائم